Le droit nazi est-il un droit ?

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Cette question passionnante a servi en partie d’introduction au cours de Droit naturel et grands courants du droit contemporain, dispensé par Benoît Frydman. Ayant un faible totalement assumé pour les questions qui mêlent considérations juridiques et politiques, j’avoue volontiers que ce cours fut le premier à ne pas voir mes paupières s’alourdir.

Dans un premier temps, coupons court à l’affirmation selon laquelle, si l’on parle de droit nazi, il s’agit forcément d’un droit. Précisément non. Sans substance, le droit n’est qu’un mot, une coquille vide. Il convient donc d’aller au-delà du mot et de vérifier que le décret et le contenu concordent. La question Le droit nazi est-il un droit ? n’est donc qu’apparemment tautologique.

Huguette Jones aime à entamer son cours de Droit romain par une définition, fort opportune pour notre propos, du droit (ou plus exactement du droit objectif). Il s’agit donc d’un ensemble de règles juridiques obligatoires mises en place par l’autorité régulièrement constituée et sanctionnées (c’est-à-dire protégées) par l’intermédiaire d’actions en justice.

L’argumentation construite par Benoît Frydman pousse à la conclusion que le droit nazi n’est pas un droit.

En effet, selon lui, le droit positif (qui n’est autre qu’une photographie du droit objectif c’est-à-dire un droit objectif considéré à un moment donné dans un territoire déterminé, ndlr) ne suffit pas à définir le droit. Il est nécessaire que ce concept soit chapeauté par ce que l’on nomme le droit naturel, un ensemble de valeurs qui transcendent les différentes branches du droit et qui n’en constitue pas une lui-même. Les idéaux d’égalité, de démocratie, de respect des droits de l’Homme, pour n’en citer que quelques-uns, font partie de ces valeurs.

En l’occurrence, puisque la visée du droit nazi était l’exclusion et la discrimination, dans un premier temps, l’extermination, dans un second, de toute une catégorie sociologique, et que ce système contrevient en cela aux idéaux évoqués dans le paragraphe précédent, il ne peut en conséquence nullement être considéré comme un droit véritable.

Largement dominant depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale et la renaissance du droit naturel, ce point de vue est séduisant. Pour autant, la prudence et la vigilance doivent être de mise.

Premièrement, il est tout à fait possible d’être en présence d’un droit qui ne soit pas démocratique, et partant d’un État de droit qui ne soit pas démocratique.

La posture naturaliste omet cette distinction fondamentale qui permet pourtant, à son tour, d’opérer une distinction, essentielle également, entre un État de droit et un État de police, le premier se distinguant du second par le fait que le pouvoir politique y est soumis aux règles qu’il édicte.

C’est l’application du principe général du droit administratif patere legem quam ipse fecisti, selon lequel l’autorité administrative est liée par ses propres règlements.

Deuxièmement, une définition du droit qui comprend un volet « valeurs » présente le risque d’un travestissement de sa visée.

C’est que le droit est étranger aux notions de bien et de mal. Cette catégorisation ne relève en rien de sa responsabilité. Le droit n’existe que comme bouclier, comme bastion contre les privilèges et, partant, l’arbitraire. Il a comme rôle de permettre à chacun de se situer par rapport à un corpus de règles imposées par la puissance publique. En d’autres termes, il permet à chacun de savoir dans quelle société il vit et d’en connaître les règles du jeu. Ni plus ni moins.

Bien sûr, le droit peut être au service d’un système politique démocratique. En ce sens, c’est la théorie politique dans laquelle le droit, en temps que corpus de règles établies par l’État, s’inscrira qui endossera la responsabilité du respect ou de l’irrespect de valeurs telles que l’égalité ou les droits de l’Homme. Le droit n’est qu’un outil, un moyen, qu’il ne faut en aucun cas confondre avec la fin vers laquelle il a pour mission de mener, sous peine, paradoxalement, de le vider de sa substance.

Pour illustrer le danger que représente la confusion entre le droit et des valeurs quelles qu’elles soient, il suffit de penser à la restriction de toute une série de libertés fondamentales que représentent les lois dites anti-terroristes, instaurées au nom de la démocratie, mais qui aboutissent à un recul démocratique. C’est ce qui s’appelle une aporie. Pourtant, le droit que constitue cette législation, pour anti-démocratique qu’il soit, reste un droit.

Idem pour le droit nazi. À moins que l’on délaisse l’explication naturaliste des « valeurs » et que l’on analyse l’adéquation entre l’affirmation d’un droit nazi et l’absence, dans ce droit supposé, d’arbitraire.

En effet, il est infiniment plus pertinent et moins dangereux d’apprécier si les critères que doit recouvrir un ensemble de règles pour être considéré comme un droit sont réunis. En ce qui concerne le droit nazi, deux critères essentiels manquent : les principes de hiérarchie des normes et de séparation des pouvoirs. En vertu d’une loi sur les pleins pouvoirs, adoptée dès le 24 mars 1933, le gouvernement, en fait le chancelier, reçoit le pouvoir législatif, de sorte que, sur le plan juridique, les normes relevant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, concentrés dans les mains d’une même entité, se confondent.

Le droit nazi n’est donc pas un droit. Nullement en raison d’entorses à des valeurs dont l’actualité montre à quel point elles peuvent faire l’objet de cyniques instrumentalisations, mais en raison d’entorses à des principes qui sont autant de critères à remplir par un ensemble de règles pour pouvoir accéder au rang de droit. Benoît Frydman a par conséquent raison quant à sa conclusion, tort quant à son argumentation, qui ne rend pas justice au droit.